БЪЛГАРСКА АСОЦИАЦИЯ ПО КРИМИНОЛОГИЯ

ПРЕСТЪПЛЕНИЯТА ОТ ОМРАЗА – ПРОБЛЕМИ НА НАКАЗАТЕЛНОПРАВНАТА ХАРАКТЕРИСТИКА

Ас. Мария Михайлова

Институт за държавата и правото при

Българска академия на науките

При формирането на всяко гражданско общество държавната власт е призвана да създаде необходимите законодателни механизми за защита на основните права и свободи на гражданите, включително съответна санкционна система, която да предвижда наказване на отклоняващото се поведение на определени членове на обществото, изразяващо се в съществено накърняване на защитените правнозначими обществени ценности.

На съвременния етап от общественото развитие значимите ценности са прогласени във Всеобщата декларация за правата на човека (ВДПЧ), която провъзгласява основния принцип на съвременната демокрация – равенството на гражданите, както и религиозната свобода. Международноправната уредба е доразвита в Международния пакт за политическите и гражданските права. „Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи (ЕКЗПЧОС) е първият от съвременните международни договори в областта на правата на човека, съставени въз основа на Всеобщата декларация за правата на човека на ООН. ЕКЗПЧОС въвежда правно задължение за страните по конвенцията да гарантират на всички лица под тяхната юрисдикция (а не само на своите граж­дани) зачитането на определени права на човека. …. Забраната на дискриминацията е заложена в член 14 от ЕКЗПЧОС, който гарантира равно третиране при упражняването на другите права, предви­дени в конвенцията. Протокол № 12 (2000 г.) към ЕКЗПЧОС, който все още не е ратифициран от всички държави‑членки на ЕС, разширява обхвата на забраната на дискриминацията, като гарантира равно третиране при упражняването на всички права (включително правата, гарантирани от националното право).”[1]

„Проблемът за равнопоставеността и за ограничаването на различните форми на дискриминация има юридически, социологически, криминологични, психологически и други аспекти. Този проблем придобива особена актуалност в контекста на съвременните международни стандарти и норми, които определят институционалната рамка на модерните антидискриминационни политики.”[2]

За ефективното осигуряване на равенството на гражданите е необходимо да се запрети различното третиране, основано на каквито и да било различия, включително раса, цвят на кожата, пол, език, религия, политически и други възгледи, национален или социален произход, материално, обществено или друго положение, със съответната степен на обществена опасност. Значимостта на прогласените в международните договори и в Конституцията равенството на всички хораи свобода на изповеданията, обуславя необходимостта от тяхната наказателноправна закрила във вътрешното законодателство на националните държавите. Какъв ще бъде интензитетът на тази закрила се решава от самия законодател в зависимост от характера и спецификите на националното обществено развитие.

Когато се преценява характера и степента на предоставяната от българския Наказателен кодекс закрила на равенството на гражданите и на свободата на изповеданията, включително в контекста на международните договори, не може да не се ръководим от една от най-важните характеристики на наказателното право, за която проф. Пламен Панайотов по друг повод посочва: „Не бива да забравяме, че тъкмо наказателното право е онзи отрасъл на правото, който няма ограничения в обхвата на регулираните отношения. Затова си заслужава, дискутирайки тенденциите за развитие на наказателното право днес, да ги преценим и от гледна точка на глобалните предизвикателства пред човечеството.”[3] На съвременния етап от обществено-политическото развитие на демократичните общества, когато всички бяха убедени в достигането на висока степен на демократичност, толерантност и търпимост, западните общества се изправиха пред един друг много сериозен проблем – да опазят прогласените и защитавани от тях обществени ценности, права и свободи. Това налага да се осмисли и необходимостта от промяна на наказателната политика на държавите за защита на правата на човека и на неговите основни свободи.

Българският законодател е защитил равенството на гражданите и свободата на изповеданията в Раздел І “Престъпления против правата на гражданите” и в Раздел ІІ „Престъпления против изповеданията” към Глава 3 “Престъпления против правата на гражданите” от Особената част на Наказателния кодекс. Обект на изследване в настоящото изложение са именно престъпленията против равенството и против изповеданията, които условно са означени с термина „престъпления от омраза”, макар българската наказателноправна доктрина да не борави с този термин (той е характерен за американската наказателна теория), тъй като съгласно уредбата по българското наказателно право за реализирането на определен престъпен състав не се изисква деецът да изпитва чувство на омраза, а е поставено изискването за наличието на дискриминационен мотив, за което ще стане въпрос по-долу в настоящото изложение.

Развитието на наказателноправна защита на равенството на гражданите съгласно Раздел І„Престъпления против равенството на гражданите” от Глава ІІІ  от Особената част на Наказателния кодекс в България условно може да се раздели на два етапа.Първият етап обхваща времето от приемането на Наказателния кодекс през 1968 г. до промените през 2011 г., извършени със Закона за изменение и допълнение на Наказателния кодекс, обнародван в Държавен вестник, бр. 33 от 2011 г., в сила от 27.05.2011 г., а вторият етап започва след промените от 2011 г. до настоящия момент.

Наказателноправната защита през периода на действие на Конституцията от 1947 и от 1971 г. е в съответствие с прогласените от тях основни права и свободи, като и двете конституции прогласяват само националното и расовото равенство на гражданите на Народната република. В Конституцията на Република България от 1991 г. е прогласено не само равенството на гражданите на Републиката, както това е сторено с предходните две конституции от 1947 и от 1971 г., но и равенството на всички хора, които се раждат свободни и равни по достойнство и права и не се допускат никакви ограничения на правата или привилегии, основани на раса, народност, етническа принадлежност, пол, произход, религия, образование, убеждения, политическа принадлежност, лично и обществено положение или имуществено състояние. За първи път в КРБ от 1991 г. е прогласена забраната на дискриминация, основана на защитения признак етническа принадлежност. Извършената промяна в конституционното третиране на тази обществена ценност, намира отражение и наказателноправната защита на равенството на гражданите, но само дотолкова, че през 2009 г. са изменени нормите на чл. 162, ал. 1 и на чл. 163, ал. 1 от НК, като е добавен текста „и етническа принадлежност”, т.е. в обхвата на защитата е включен още един признак. Така с измененията от 2009 г. видов обект на защитата на Раздел I е не само националното и расовото равенство на гражданите, а и етническото равенство, макар че наименованието на раздела не е променено и той продължава да се именува „Престъпления против националното и расовото равенство”.

Промяната на Наказателния кодекс през 2011 г. е предложена със Законопроект за изменение и допълнение на Наказателния кодекс със сигнатура 002-01-97 с вносител Министерския съвет. Съгласно мотивите на вносителя предложенията за изменение „са свързани с Рамково решение 2008/913/ПВР от 28 ноември 2008 г. на Съвета относно борбата с определени форми и прояви на расизъм и ксенофобия посредством наказателното право. В чл. 1 от него са изброени правонарушенията, свързани с расизма и ксенофобията, които трябва да бъдат инкриминирани. Поради това, че в българския Наказателен кодекс, глава ІІІ „Престъпления против правата на гражданите” има и към момента самостоятелен раздел І „Престъпления против националното и расовото равенство”, § 8 от законопроекта предлага само изменение на наименованието на раздела, което да е в съответствие с разширеното приложно поле на чл. 162. За да се постигне пълно съответствие с чл. 1 от рамковото решение, в законопроекта се предлага създаването на допълнителните квалифициращи обстоятелства „расистки и ксенофобски подбуди” при убийствата (§ 4) и при телесните повреди (§ 5), както и създаването на нов състав на престъпление в глава четиринадесета „Престъпления против мира и човечеството” (§ 25).”[4]

Рамково решение 2008/913/ПВР на Съвета от 28 ноември 2008 г., относно борбата с определени форми и прояви на расизъм и ксенофобия посредством наказателното право[5], задължава всички държави-членки на ЕС да въведат наказателни санкции по отношение на актове на подбуждане към насилие или омраза, на основата на раса, цвят на кожата, произход, религия или убеждения, национална или етническа принадлежност, както и разпространяване на материали, изразяващи расизъм или ксенофобия, и оправдаване, отричане или омаловажаване на геноцида, военните престъпления и престъпленията срещу човечеството, насочени срещу такива групи. Освен това държавите-членки трябва да предприемат необходимите мерки, за да гарантират, че расистките и ксенофобските мотиви ще бъдат разглеждани като утежняващо отговорността обстоятелство.

Прави впечатление, че проектовносителите са мотивирани само от необходимостта държавата ни да изпълни поетия ангажимент съгласно Рамково решение 2008/913/ПВР на Съвета от 28 ноември 2008 г., като същевременно не са развити и представени никакви мотиви относно обществената необходимост от разширяване на съставите по чл. 162, ал. 1 и ал. 2 в частност и в по-широк план от изменението на обхвата, а оттам и наименованието на Раздел І от Глава ІІІ от Особената част на НК. Актуалността на разглеждания проблем се засилва изключително много през последните години и оценката, която дава Съветът с посоченото Рамково решение 2008/913/ПВР от 28.11.2008 г., е напълно необходима. Основата н анализът на проектосъставителите, обаче, трябва да е насочен към обществената необходимост на промените в националната ни действителност, а не само позоваване на оценката, дадена от Съвета в Рамковото решение. Анализът на мотивите на проектовносителите е показателен за тенденцията съставителите на различни предложения за изменение на нормативната уредба, включително и на наказателноправната, в мотивите на техните проекти да не извършват задълбочен анализ на обществената необходимост от криминализация или пък изменение на вече криминализирани престъпни състави, респ. не се оценява точно тяхната обществена опасност. Липсата на оценка на обществената опасност на деянието в мотивите към разглеждания проект, се е отразила и е довела и до липсата на мотиви относно предложенията за изменение на размера на санкцията.

В мотивите на посочения законопроект е посочено още, че разширяването на приложното поле на чл. 162, ал. 1 и ал. 2 от НК се постига „чрез предложената нова редакция на чл. 162, ал. 1 и 2 (§ 9 от законопроекта). Нормите са класически бланкетни и изискват попълване съдържанието на част от признаците на състава от съответните специални закони извън Наказателния кодекс (например изброяването на признаците за дискриминация или омраза е неизчерпателно и следва да се попълват от изброяванията, които се съдържат в чл. 6, ал. 2 от Конституцията и в чл. 4, ал. 2 от Закона за защита от дискриминация).”[6] Предложената редакция не е възприета от законодателя, като при изменението на НК е възприета редакция, при която изчерпателно са изброени само три защитени признака: раса, народност или етническа принадлежност. Интересни са мотивите, с които при обсъждане на заседание на 06.04.2011 г. на водещата комисия в Народното събрание – Комисията по правни въпроси, се взема решение за промяна на направеното от вносителя на законопроекта предложение за бланкетно препращане по отношение на защитените признаци към уредбата в Конституцията на Република България и в Закона за защита от дискриминация. Димитър Лазаров обяснява, че е за по-тясно приложение на това изменение, защото „на практика ние ще инкриминираме всички състави, които са посочени и които ги разглежда Комисията за защита от дискриминация, а имаме и закон. Така записано означава точно това. На практика трябва да я закрием тази Комисия и този закон да го елиминираме. Така че за мен това разширяване на приложното поле е изключително опасно, защото там съставите са доста подробни, случаите са най-различни.”[7]

По мнението на автора не следва да има дублиране на административно-наказателната и наказателната отговорност, защото при криминализирането на деяния, които осъществяват състав на административно нарушение, е необходимо в новата наказателноправна норма ясно да се разграничи по-високата степен на обществена опасност на престъпното деяние спрямо административното нарушение. Българският законодател е възприел подхода на деление на противообществените прояви на престъпления и административни нарушения в зависимост от степента на обществена опасност на деянието и степента на засягане на съответната обществена ценност, която законът иска за защити. До голяма степен върху дуализма в наказателната политика на суверена през последните десетилетия съществено влияние оказа невъзможността на администрацията да се справи с множеството нарастващи административни нарушения в различните сфери на обществения ни живот (нарастване на вида и формата на правонарушенията и увеличаване на общия броя на тези правонарушения). Това доведе до изкуствено повишаване на обществената опасност на редица противообществени деяния, което се дължи не на обективните им характеристики и начина на засягане на защитената обществена ценност, а на нарастващия им брой и ненаказаност. От своя стана, последното пък предизвика широк обществен отзвук и мотивира законодателя да предприеме съответни законодателни решения, насочени към засилване на гернералнопревантивната защита на засегнатите обществени ценности чрез криминализирането на накърняващите ги деяния за престъпления. В резултат от тези процеси бяха създадени редица състави на престъпления, които напълно съответстват на съставите за административни нарушения, без наличието на елементи, които по обективен път да ги разграничават.

Отделно от горното, следва да се постави и въпросът дали подходът, който е възприел законодателят - да се ограничи до три защитените признаци в обхвата на престъпното посегателство по чл. 162, ал. 1 от НК, следва да бъде ревизиран. Необходимо да се обмисли възможността за разширяването на приложното поле на нормата чрез провеждането на съответен криминологически анализ. В член първи, параграф първи, буква „а” от Рамковото решение 2008/913/ПВР на Съвета от 28.11.2008 г. е посочено, че всяка държава-членка предприема необходимите мерки, за да гарантира, че изброените по-долу умишлени действия са наказуеми: а) публично подбуждане към насилие или омраза, насочено срещу група лица или член на такава група, определена по отношение на раса, цвят на кожата, религия, произход, национална или етническа принадлежност; и б) извършване на посочено в буква а) действие чрез публично разпространение или раздаване на документи, снимки или други материали.[8] Предвид на посоченото, изброяването на защитените признаци в чл. 162, ал. 1 от НК следва да се разшири като обхване поне признаците цвят на кожата и произход, доколкото религията е обект на самостоятелна защита в Раздел II от Глава III от ОсЧ на НК,както и непосочения в Рамковото решение, но съществен за равното третиране на всички хора защитен признак - пол.

През 2011 г. законодателят е извършил и преоценка на тежестта на тези престъпни посегателства, запрени под страх от наказание в чл. 162, ал. 1 от НК, като е увеличил тежестта на предвиденото наказание, създавайки специален минимум на наказанието от 1 година ЛОС, без да се засяга максимумът на наказанието, оставащ 4 години ЛОС.

Едновременно с това § 8 от законопроекта предлага изменение на наименованието на раздела, което да е в съответствие с разширеното приложно поле на чл. 162. Такова съответствие не е постигнато на практика, тъй като наименованието на раздела е променено на „Престъпления против равенството на гражданите”, но защитата, която предоставя Наказателния кодекс, в контекста на уредбата в КРБ, ВДПЧ, ЕКЗПЧОС и в Рамково решение 2008/913/ПВР на Съвета от 28.11.2008 г., не е само на равенството на гражданите на Републиката в юридическия смисъл на понятието „гражданин”, а обхваща защитата на равенството на всички човешки същества. Ето защо, по мнението на автора, наименованието на Раздел I от Глава III от ОсЧ на НК следва да бъде променено на „Престъпления против равенството на хората”, а съответно наименованието на Глава III трябва да бъде променено на „Престъпления против правата на хората.”

По отношение на престъпленията против равенството на гражданите липсва достатъчно практика на Върховния касационен съд, а и на по-ниските по ранг съдилища на територията на страната, което затруднява научния анализ, обхващащ дефинитивно практиката на съдилищата по прилагане на съответните наказателноправни норми. „Още през 1991 г. главният прокурор е сезирал Върховния съд с искане за произнасяне относно обективната съставомерност на престъпленията против националното и расово равенство, в частност на деянията по чл. 162 НК. Искането обаче е отхвърлено именно поради липса на практика на съдилищата по този въпрос.”[9]

Във връзка с наказателноправната характеристика на нормата на чл. 162, ал. 1 от НК следва да се отбележи, че според проф. Стойнов, освен дискриминационен мотив, елемент от състава на престъплението е наличието на обективен признак на пострадалото лице – притежаване на определени личностни качества. За определяне на деянието по чл. 162, ал. 1 от НК като престъпно, по мнението на автора, не е от значение дали пострадалото лице обективно притежава такива качества или не, поради което, според автора на това изследване, притежаването на дискриминационен белег от страна на пострадалото лице не е елемент на фактическия състав на престъплението по този текст от Наказателния кодекс. Наказателна отговорност следва да се носи и при наличието на предполагаем защитен белег. Аргументите за тази теза се извеждат на първо място от обстоятелството, че нормата на чл. 162, ал. 1 от НК не поставя изискване за наличието на такъв защитен белег у пострадалото лице, тъй като не се съдържа израза „поради неговата етническа или расова принадлежност ….”.  Действащата редакция на нормата е формулирана така: „Който … проповядва или подбужда към дискриминация, насилие или омраза, основани на раса, народност или етническа принадлежност..”, което навежда на извода, че расата, народността или етническата принадлежност са признаци на дискриминацията, насилието или омразата, към които деецът подбужда или които проповядва деецът, а не обективно налични качества на обекта на престъпното посегателство. На следващо място, предвид на това, че престъплението по чл. 162, ал. 1 от НК не е резултатно, непосредствено засегнатото от него лице не е обект на наказателноправен анализ и респ. не е обект на наказателноправно установяване притежаването от него на определен защитен признак (дискриминационен белег). Кръгът на пострадалите лице е определяем според обективното наличие у тях на посочените дискриминационни белези, но тази въпрос стои извън анализа на конкретната наказателноправна норма, тъй като не е елемент от състава на престъплението. Непосредственият обект на това престъпление е засягането по посочения в нормата начин на абстрактно формулираното право на равенство, а не нарушаването на това право по отношение на конкретно определено лице. Разбира се, пострадало лице съобразно спецификата на конкретния случай би могло да бъде конкретно лице, но това обстоятелство стои извън наказателноправната норма и следователно обективното наличие на този дискриминационен белег не е елемент от фактическия състав на престъплението по чл. 162, ал. 1 от НК.Според проф. К. Лютов „от признаците на деянието, които имат връзка с обществената опасност, законодателят подбира и включва в състава на престъплението онези, които са необходими и достатъчни за установяване на необходимата за наказателната отговорност обществена опасност и за приблизителното уточняване на нейната степен. Признаците, които нямат значение за установяване на главното съдържание на обществената опасност и не играят съществена роля за уточняването на нейната степен, остават вън от състава.”[10] Водейки се от постановката на проф. Лютов, следва да обобщим, че за обществената опасност на деянието по чл. 162, ал. 1 от НК не е от значение дали конкретния предмет на престъпното посегателство притежава реално защитен признак или само има предполагаем такъв, тъй като деянието ще бъде обществено опасно независимо дели защитеният признак у конкретния предмет на престъпното посегателство е реален или предполагаем. Обществената опасност на деянието произтича от субективната дискриминационна идеология, която субектът на престъплението проповядва или подбужда. Ето защо елемент от субективната страна на престъплението по чл. 162, ал. 1 от НК е наличието на дискриминационен мотив, подбуда, а не е елемент от обективната страна на престъплението наличието на реален защитен признак у предмета на престъпното посегателство, като престъплението ще бъде извършено и при наличието на предполагаем такъв признак.

Ал. 2 на чл. 162 от НКпък запретява под страх от наказание употребата на насилие или повреждането на имота на лице поради неговата раса, народност, етническа принадлежност, религия или политически убеждения. Наказанието, предвидено за това престъпление, е същото както по ал. 1, което означава, че законодателят е приравнил по тежест двете деяния. Еднаквото третиране на тежестта на двете престъпни деяния се установява и от подхода при извършените през 2011 г. законодателни промени, като и тук е създаден специален минимум от 1 година по отношение на наказанието ЛОС.

При първата форма на изпълнителното деяние употребата на насилие се изразява във физическото въздействие върху пострадалото лице, като е достатъчен фактът на употребеното насилие, без да е необходимо да е настъпила реална увреда на здравето или живота на пострадалия. Предвид на това престъплението може да се класифицира като формално, на просто извършване, без да е необходимо да са настъпили определени вредни последици. В състава на престъплението не е предвиден съставомерен резултат. При настъпването на такъв – напр. „смърт, телесна повреда, противозаконно лишаване от свобода или други, ще е налице идеална съвкупност със съответното престъпление.”[11]

Второто изпълнително деяние представлява непосредствено физическо въздействие върху някаква материална субстанция. Непосредствен предмет на засягане в този случай е имуществото на определено лице. При тази формулировка на състава на престъплението е важно да се определи какъв е обхватът на понятието „повреди имота му”. Под имот на пострадалия като предмет на престъплението по чл. 162, ал. 2 от НК следва да се разбира всяко имущество, както недвижимо, така и движимо. Това уточнение е необходимо, тъй като вещното право използва термина имот, за да означи недвижимото имущество. Изрично такова уточнение се прави в редица вещни закони – Закон за държавната собственост, Закон за общинската собственост и правилниците за тяхното прилагане, а освен това такава е и доктринерната терминология, наложила се в областта на вещното право. Освен това не е необходимо пострадалото лице да е собственик на това имущество във вещноправен смисъл, достатъчно е то да е владелец на имуществото или пък имуществото да е било в негово държане.

За разлика от първата форма на изпълнително деяние, при втората форма елемент от състава на престъплението са съставомерните последици от него върху обекта на престъпното въздействие, което прави престъпното посегателство резултатно. Такава съставомерна последица е настъпването на повреда на имуществото на лицето, т.е. „вещта да става временно или частично негодна за употреба по предназначение.”[12]

Използваният от законодателя подход относно съставомерността на последиците при втората форма на изпълнителното деяние и респективно липсата на изискване за съставомерни последици при първата форма на изпълнителното деяние е напълно естествена. Тя произтича от степента на обществената опасност на двете защитавани обществени ценности. Безспорно общия обект на защита е равенството на гражданите, но при двете форми на изпълнително деяние се засягат и други значими за наказателното право обществени ценности – живота и здравето на лицата, както и тяхното имущество. Безспорно степента на дължима наказателноправна защита на тези два вторични обекта на защита с нормата на чл. 162, ал. 2 от НК е отчетена от законодателя, който е счел, че употребата на насилие е по-тежко деяние спрямо негативното въздействие върху имуществото на лицето и поради това при първата форма на изпълнителното деяние го е приел за общественоопасно без значение от настъпилия резултат, а при втората форма на изпълнителното деяние е отчел същата степен на обществена опасност, но при положение, че се е осъществил определен съставомерен резултат – настъпило е реално увреждане на имуществото на лицето.

Това, което различава това деяние от съответните състави на престъпленията против живота и здравето и против имуществото, е наличието на 5 дискриминационни белези (защитени признаци), характеризиращи обекта на престъпното посегателство, а именно раса, народност, етническа принадлежност, религия или политически убеждения. При този престъпен състав е разширен спрямо състава по чл. 162, ал. 1 от НК обсега на неравното третиране, като освен етническата, расовата и националната принадлежност, са включени още два дискриминационни белези (защитени признаци) – религия и политически убеждения. „Понятията религия или вяра не са обсъждани задълбочено от ЕСПЧ. Тълкувайки понятието „убеждения” в контекста на друго защитено право (курсивът е на автора), ЕСПЧ го свързва с понятието „вярвания” като „възгледи с определена степен на убедителност, съгласуваност, сериозност и значимост. В серия решение по тези въпроси ЕСПЧ изрично указва, че държавата не може да предписва какво счита за религия или вяра, тъй като това би застрашило правата на атеистите, агностиците, скептиците или други незасегнати лица да избират да вярват или да не вярват и да практикуват или да не практикуват според вярванията си.”[13] По отношение на обхвата на защитените признаци с нормата на чл. 162, ал. 2 от НК следва да се направи едно ограничение. Тъй като текстът употребява само понятието религия, то следва да се приеме, че наказателноправната защита не се разпростира върху всички вярвания и убеждения, а само такива, които са институционализирани, т.е. имат религиозен характер.

В ал. 3 и ал. 4 на чл. 162от НК пък е криминализирано образуването, ръководенето и членуването в организация или група, която си поставя за цел извършването на деянията по ал. 1 и ал. 2. Предвидените наказания за образуване или ръководене са ЛОС от една до шест години, глоба от десет хиляди до тридесет хиляди лева и обществено порицание. Съвсем резонно това престъпление е по-тежко наказуемо от престъпленията по ал. 1 и ал. 2, като е увеличен максимумът на наказанието ЛОС на до 6 години и е увеличен минималният и максималният предел на наказанието глоба – от 10 до 30 хиляди лева спрямо глобата по ал. 1 и 2, която е от 5 до 10 хиляди лева. Членуването в такава организация или група пък е наказуемо с ЛОС до 3 години и с обществено порицание.

Предмет на настоящото изложение няма да бъде разграничението между престъпната група и престъпната организация. Следва обаче при прилагането на нормата на чл. 162, ал. 3 и ал. 4 от НК да се държи сметка за основния разграничителен критерий между тези две понятия, а именно степента на тяхната организираност. „Групата е налице, когато две или повече лица съгласуват волята си за осъществяването на едно или повече престъпления”.[14] „Организацията е налице, когато две или повече лица са се съгласили да образуват една организационна единица, определена точно или приблизително по състав, които имат една обща и уточнена цел, като е възможно да е учредена определена организационна структура.”[15]

Необходимо е наличието на специална дискриминационна цел на групата или организацията – извършването на деянията по ал. 1 и ал. 2 или пък системното допускане на такива престъпления. Интерес за настоящото изследване представлява втората престъпна цел на сдружението – системното допускане на престъпленията по ал. 1 и ал. 2. По този начин се разширява обхвата на престъпния състав по чл. 162, ал. 3 и 4 от НК, тъй като наказателна отговорност се носи и когато една такава група без да си е поставила за цел да извършва престъпления от омраза системно допуска извършването на такива престъпления. Подобна конструкция е доста нетипична, като тази цел на престъпното сдружаване следва да бъде уредена в отделен престъпен състав. Изключително непремерена от гледна точка на наказателноправната теория би била конструкцията на престъпление, при което групата или организацията се сдружава с цел системно да допуска престъпления от омраза. При сега действащата редакция на нормите на чл. 162, ал. 3 и ал. 4 от НК, би следвало да се възприеме, че групата или организацията се е сдружила не с цел да извършва престъпленията от омраза по ал. 1 или ал. 2, но в хода на съществуването си системно е допускала извършването на такива престъпления. Възниква въпросът каква е общата цел на престъпното сдружение, след като не е задължително тази цел да е извършването на престъпленията от омраза по чл. 162, ал. 1 и ал. 2 от НК. Би следвало да се приеме, че тази цел отново следва да е с дискриминационна насоченост, макар и тя да не е престъпна. Това означава, че при своето формиране групата или организацията не е непременно с престъпен характер, но при осъществяването на тази си дейност, тя допуска, при това системно, извършването на дискриминационни престъпления, при което групата или организацията придобива престъпен характер.

По отношение на признака „системност” следва да се прилагат опитно изработените критерии при наказателното правоприлагане.

В чл. 163, ал. 1 от НКкриминализирано участието в тълпа, събрана за нападение на групи от населението, отделни граждани или техни имоти във връзка с националната, етническата или расовата им принадлежност, като подбудителите и предводителите се наказват с ЛОС до 5 години, а всички други – с ЛОС до 1 година или с пробация. Предвидени са и по-тежко наказуеми случаи, ако тълпата или някои от участниците са въоръжени – за подбудителите и предводителите – ЛОС от 1 до 6 години, а всички останали – ЛОС до 3 години. Ако пък е извършено нападение и от него е последвала тежка телесна повреда или смърт, първите се наказват с ЛОС от 3 до 15 години, а всички останали – с ЛОС до 5 години, когато не подлежат на по-тежко наказание.

Тълпата традиционно в наказателноправната доктрина и практика се възприема като неопределено множество от хора, обединени около една обща цел. Именно наличието на общата престъпна цел определя задружната дейност на тълпата. Важна отличителна черта на тълпата, което я разграничава от престъпната група и от престъпната организация е възможността свободно и неограничено към нея да се присъединяват други хора. За разлика от престъпната група и от престъпната организация, при които участието на лицата, включването на нови лица е контролирано и се подчинява на обичая и порядките на функциониране на престъпната група или организация, то при тълпата няма форма на организираност, нито форма на контрол върху участието на лицата в нея или пък на тяхното присъединяване. За формирането на престъпна група или организация е достатъчно участието на най-малко две лица, докато при тълпата участниците са много повече. В наказателноправната теория и практика не е възприет единен критерии за броя на лицата необходими, за да се определи една съвкупност от хора като тълпа, като във всеки случай става въпрос за повече от 3-4 лица, като се преценява кумулативното наличие и на останалите белези на тълпата, без броят на участниците да е водещият критерий.

И по отношение на това престъпление е необходимо да има установен дискриминационен мотив - за нападение на групи от населението, отделни граждани или техни имоти във връзка с националната, етническата или расовата им принадлежност. Наличието на такъв дискриминационен мотив се проявява на две плоскости: на първо място, той намира израз в целта на събирането на тълпата, а на второ място – трябва да се установява в субективното отношение на всеки един участник в тълпата, като е необходимо той да осмисля и да осъзнава обединяващата тълпата дискриминационна цел.

По отношение на разглежданите престъпни състави интерес представлява Решение от 11.03.2014 г. на Европейския съд по правата на човека по делото Абду срещу България, по жалба № 26827/2008 г. с председател Инета Цимле.[16]В цитираното решение ЕСПЧ „припомня, че наложеното от чл. 1 от Конвенцията задължение на Високодоговарящите страни да гарантират на всяко лице под тяхна юрисдикция правата и свободите, определени от Конвенцията, разгледано във връзка с чл. 3, изисква да се вземат подходящите мерки, за да се попречи на посочените лица да бъдат подложени на лошо отнасяне, включително от частни лица … Член 3 налага също така, когато дадено лице твърди по защитим начин, че е било жертва на деяния, противоречащи на чл. 3, задължение за националните власти е да проведат ефективно официално разследване, което да позволи установяване на фактите и идентифициране и наказване на отговорните лица. Когато разследват случаи на насилие и съществуват подозрения, че в основата им е расистко поведение, държавните власти имат допълнително задължение да предприемат всички разумни мерки, за да разкрият била ли е налице расистка мотивация и да установят дали чувства на омраза или предразсъдъци са изиграли роля в събитията. Ако не направят това и приравнят насилие и бруталност по расистки подбуди на случаи, които не са свързани с расизъм, значи си затварят очите за специфичния характер на действия, които са особено пагубни за основните права. Впрочем, често е изключително трудно расистки подбуди да бъдат доказани на практика. Задължението на ответната държава да проведе разследване относно наличието на евентуален расистки подтекст при извършването на даден акт на насилие е задължение за предприемане на мерки, а не непременно за резултат; властите трябва да вземат разумни мерки с оглед на обстоятелствата по случая (Шечич, § 66, Беганович, § 93, Сеидова и други, § 70 и Начова и други, § 160, всички горецитирани).”[17]

Посоченото решение поставя на преден план един много важен въпрос във връзка с разкриването и разследването на престъпленията против равенството на гражданите, а именно установяването на дискриминационния мотив у извършителя на деянието. При тези престъпления законодателят изисква от субективна страна деецът да има определени вътрешни преживявания, като в емоционалния му свят извършването на противноправното му деяние да е мотивирано от дискриминационни подбуди. Липсата на дискриминационен мотив води до несъставомерност на конкретното деяние по Раздел І на Глава ІІІ от ОсЧ на НК. Ако липсва дискриминационен мотив у извършителя на деянието, същото би могло да разкрие елементите на друго престъпление, но не и на престъпление против равенството на гражданите. При последните не е необходимо самият деец във вътрешния си емоционален свят да изпитва омраза към жертвата или към групата, към която тя се причислява, а е достатъчно само да бъде повлиян от такова чувство, от предразсъдък или стереотип. Най-общо дискриминационният мотив означава наличието на специално субективно отношение на извършителя на деянието спрямо жертвата, основано на предполагаем притежаван защитен признак от последната. Предвид на това, че наличието на определен дискриминационен мотив касае вътрешния свят на извършителя и е възможно неговите емоционални изживявания да не са намерили обективен израз, тяхното установяване в хода на разкриването и разследването на престъплението може да бъде затруднено. Ето защо един от основните проблеми при разкриването и разследването на престъпленията против равенството на гражданите е установяването на дискриминационен мотив у извършителя.

Българският Наказателен кодекс е запретил под страх от наказание престъпленията против изповеданията в Раздел ІІ от Глава III в Особената си част.

Основният състав на престъплението проповядване на омраза на религиозна основа е криминализиран в чл. 164, ал. 1 от НК, който предвижда наказание за всяко наказателноотговорно лице, което проповядва или подбужда към дискриминация, насилие или омраза на религиозна основа чрез слово, печат или други средства за масова информация, чрез електронни информационни системи или по друг начин – ЛОС до 4 години или пробация, както и глоба от 5 хиляди до 10 хиляди лева. От една страна нормата на чл. 164, ал. 1 от НК брани пряко чрез средствата на наказателното право прогласеното в чл. 18 от ВДПЧ и чл. 18 от МПГПП право на свобода на религията, разбирано като право на свободно религиозно самоопределение. Същевременно българският законодател е въвел една много по-висока степен на защита на прогласената свобода на религията, като запретява под страх от наказание не само извършването на принуда над лице, поради неговата религиозна принадлежност, но и проповядването на такава антиверска идеология, както и подбуждането към дискриминация, насилие или омраза на религиозна основа, които са обект на закрила съгласно т. 2 на чл. 18 от МПГПП.

Следва да се отдели внимание на становището на ВКС в решение № 71/28.07.2016 г. по дело № 123/2016 г., II н.о. за престъпление по чл. 164, ал. 1, пр. 1 от НК (в периода от 2007 г. до месец април 2011 г. подсъдимият проповядвал омраза на религиозна основа чрез слово, изразяваща се във враждебност и отричане на всичко, несъобразено с идеологията на салафизма, чрез разпространение на религиозни идеи по време на петъчни молитви в джамиите, лекции, проповеди, срещи в кафенета). ВКС приема, че е „достатъчно изпълнителното деяние проповядване на омраза да се корени в религиозни вярвания, да се опира на религиозни догми и постулати, за да е осъществен престъпния състав.”[18] Необходимо е да се направи уточнението, че престъплението по чл. 164, ал. 1 от НК се засяга правото на свободно изповядване на религия от страна на определено лице или група, поради което за осъществяване на изпълнителното деяние проповядване на омраза на религиозна основа не е необходимо антиверското отношение на извършителя да се е формирало въз основа на друга противопоставяща се религия. Необходим е антиверски мотив, т.е. несподеляне на определени религиозни вярвания, без значение откъде произтича това несподеляне – дали става въпрос за споделянето на друга религия, която го мотивира да отрича и накърнява правото на свободно изповядване на друга религия, или пък се касае за атеистични или други подбуди. ВКС, заемайки посочената по-горе позиция, безспорно е отчел обстоятелството, че антиверските мотиви на извършителя в повечето случаи са обусловени от проповядването на друга, контрацептуална религия.

Обект на наказателноправна запрета по чл. 164, ал. 1 от НК е проповядването и подбуждането не само към верска дискриминация, а към насилие или омраза. Доколкото насилието и омразата, също могат да бъдат определени като форми на дискриминационно поведение[19], направеното от законодателя разграничение на плоскостта на общотеоретичните постановки за дискриминацията, би могло да се определи като неточно. По отношение, обаче, на наказателноправното му значение, същото не е лишено от основание. Предвид на това, че понятието дискриминация не е легално дефинирано в НК,[20]а наказателното право прави разграничение между различните деяния, чрез които защитените от него обекти могат да бъдат увредени, неговото наказателноправно значение следва да се разбира по-стеснено. Ето защо наказателното право не третира насилието и омразата като проявни форми на дискриминация, а като самостоятелни форми на неравно престъпно третиране. Изброяването на способите за разпространение на антиверската идеология е неизчерпателно, примерно.[21]

Ал. 2 на чл. 164 от НК криминализира оскверняването, унищожаването или повреждането на религиозен храм, молитвен дом, светилище или прилежаща към тях сграда, техни символи или надгробни паметници, като е предвидено наказание ЛОС до 3 години или пробация, както и глоба от 3 хиляди до 10 хиляди лева. Религиозните храмове, молитвените домове, светилищата, техните символи или надгробни паметници не са пряк обект на защита от универсалните международноправни инструменти за защита на правата на човека, но свободата на изповядване на религията публично и колективно чрез ритуали и богослужения инкорпорира в себе си и правото на поддържане на религиозни храмове и религиозни символи. Ето защо българският наказателен законодател е създал и съответна наказателноправна закрила на тези обекти, които се свързват със свободата на изповядване на религията. Правилно той е отчел обществената опасност на тези деянията, тъй като всяка религия борави с определен асортимент от сакрални символи, които заемат особено място в обредните й ритуали и с които религията се отъждествява. Ето защо посегателството върху тях се възприема като посегателство върху свободното изповядване на самата религия.

Деянието може да бъде извършено при форма на вината – пряк и евентуален умисъл, с три форми на изпълнителното деяние – оскверняване, унищожаване или повреждане. Оскверняването се извършва само чрез действие и означава такова въздействие върху съответните религиозни символи, което да води недвусмислено до унизяването, принизяването и поругаването им. Повреждането и унищожаването се изразяват във въздействие върху субстанцията или структурата на вещта така, че последната се променя отрицателно с оглед на първоначалното й предназначение. При унищожаването отрицателното засягане на първоначалната субстанция на вещта е такова, че последната след въздействието вече не може да се използва за обичайното си предназначение, докато при повреждането е нарушена нейната цялост, но това не води до пълна невъзможност вещта да се използва съобразно обичайното си предназначение. За сравнение ВКС приема, че престъплението унищожаване и повреждане (чл. 216 от НК)може да се осъществи и с бездействие, ако деецът е бил длъжен да се противопостави на определени фактори от действителността и вещта се окаже засегната от тези фактори.[22] При престъплението по чл. 164, ал. 2 то НК не е допустимо деянието да се осъществи чрез бездействие. Престъплението е резултатно, необходимо е да е настъпил определен съставомерен резултат – имуществото да е осквернено или повредено, или унищожено. До непосредствения обект на чл. 164, ал. 2 от НК се стига чрез унищожаване или повреждане на вещи, но престъплението срещу религиозните права на гражданите поглъща унищожаването или повреждането по чл. 216, ал. 1 от НК. „Криминализирането на посегателството срещу религиозни символи има за цел да охрани обществените отношения свързани с правата на гражданите свободно да изповядват религията си, включително да изразяват почитта си към мъртвите, а не да защити правото на собственост върху религиозни символи – храмове, символи и надгробни паметници.”[23]

В решението на ЕСПЧ по делото Караахмед срещу България[24] относно нападението пред джамията „Баня Башъ“ се поставя въпросът за неправилното квалифициране на престъплението, като се посочва, че „властите игнорират другите възможни правни квалификации и по този начин препятстват, без основание, разследването. Този техен отказ те използват срещу жалбоподателя, за да препятстват участието му в процеса. Слабата, в този смисъл, правна квалификация, която избират за деянието, също е проява на предубеждението им срещу жертвите на това деяние, в това число жалбоподателя, и на защитния им уклон в полза на извършителите.”[25] Все пак трябва да се отчете, че престъплението по чл. 164, ал. 2 от НК е самостоятелно престъпление и ако деецът е извършил едновременно с него и престъпление по ал. 1, то той ще отговаря в реална съвкупност и за двете престъпления. Поставя се още един важен дискурс - познавателният дефицит на правораздавателните органи.

Чл. 165, ал. 1 от НК предвижда наказание за всяко наказателноотговорно лице, което със сила или заплашване пречи на гражданите свободно да изповядват своята вяра или да извършват религиозните си обреди и служби, с които не се нарушават законите в страната, обществения ред и добрите нрави – ЛОС до 1 година. Същото наказание е предвидено и за онзи, който по същия начин принуди другиго да участвува в религиозни обреди и служби – чл. 165, ал. 2 от НК.  Двата престъпни състава по чл. 165, ал. 1 и ал. 2 от НК защитават пряко прогласената в чл. 18 от МППГП, а именно че никой не може да бъде обект на принуда, която да накърнява свободата му да изповядва или да приема религия по свой избор. Същевременно нормата на чл. 165, ал. 1 и ал. 2 от НК не запретява под страх от наказание всяка форма на принуда, накърняваща свободата на изповядване на религията или на религиозно самоопределение, а само тази принуда, която се е изразила в употребата на сила или заплашаване. Ако се употреби друга форма на принуда, реализирана чрез друг способ, различен от силата и заплашаването, деянието няма да е наказуемо по българското наказателно право, но за него би могла да се реализира административно-наказателната отговорност по Закона за защита от дискриминацията.

Деянията по ал. 1 и по ал.  2 могат да бъдат извършени при форма на вината - пряк умисъл. Както отбелязва проф. Стойнов „деецът цели да не се проведе определен религиозен ритуал или пък жертвата да участва в такъв ритуал, като съзнава, че действа против волята на пострадалите. Той съзнава също така, че извършването на даден обред или ритуал не противоречи на закона, на морала и не нарушава обществения ред.”[26]

Изпълнителното деяние по ал. 1 е възможно в две форми. Първата форма е осъществяването на пречка чрез упражняването на сила спрямо гражданите за препятстване на свободното изповядване на тяхната религия или религиозни обреди, а при втората форма на изпълнителното деяние пречките се осъществяват чрез заплашаване. За осъществяването на престъпния състав при употребата на сила не е необходимо да са настъпили съставомерни последици, изразяващи се в увреждане на живота и здравето на пострадалото лице, като е достатъчно само да е употребена сила без значение на нейния интензитет и последици върху пострадалия. Престъпленията по чл. 165, ал. 1 и 2 от НК поглъщат състава на обикновената принуда по чл. 143 от НК.[27]

За осъществяване на деянието по ал. 1 е необходимо да има специална субективна цел, т.е. деецът да е предприел употребата на силата или заплашаването с цел да пречи на гражданите свободно да изповядват своята религия или да извършват религиозните си обреди и служби. Предвид специфичния характер на защитаваното обществено благо, нормотворецът поставя ограничението с изповядването на вярата или с извършването на религиозните обреди и служби, към които е насочено деянието, да не се нарушават законите на страната, общественият ред и добрите нрави. Когато последните се нарушават, това е изключващо съставомерността на деянието обстоятелство. Следва да се извърши преценка и на интензитета на употребената сила или заплашаване спрямо постигнатия правомерен резултат - преустановяването на противозаконното или противонравственото изповядване на религията или практикуване на религиозния обред или служба. Ако интензитетът на употребената сила или заплашаване е по-висок, то ще се постави въпросът за наказателната отговорност на дееца. Преценката за накърняване на добрите нрави чрез извършването на определен религиозен обред или служба или чрез изповядването на определена религия се извърши въз основа на общоприетите критерии за добри нрави, а не субективните такива.

Основна отлика на двата състава по ал. 1 и ал. 2 е това, че престъплението по ал. 1 е формално, а това по ал. 2 е резултатно, като съставомерният резултат е участието на принуденото лице в религиозния обред или служба. За да се счете, че съставомерният резултат е настъпил, не е необходимо обредът или службата да са завършили, а е достатъчно да е започнало тяхното изпълнение. Ако принудата е упражнена, но лицето не е взело участие в обреда или ритуала, то ще е налице опит към престъплението по чл. 165, ал. 2 от НК. Другата съществена отлика на двата състава е предметът на престъпното въздействие. Докато при престъплението по ал. 1 се накърнява директно правото на свободно изповядване на религията от пострадалото лице, то при престъплението по ал. 2 въздействието се изразява в накърняване на правото на пострадалото лице да извърши свободен избор при вземане на решение да не изповядва дадена религия. В първия случай пострадалото лице споделя определени религиозни убеждения, а във втория то се принуждава да упражни активно правото си на религиозна принадлежност, без да има формирана воля за това, като не се засяга въпросът за принадлежността му към друга религия.

В чл. 165, ал. 3 от НК е криминализирано участието в тълпа, събрана за нападение на групи от населението, отделни граждани или техни имоти във връзка с религиозната им принадлежност. Нормата препраща към чл. 163 от НК, но тук дискриминационният мотив, за разлика от състава по чл. 163 от НК, е религиозен. Нормата отново брани защитеното с т. 2 на чл. 18 от МПГПП право на психически и физически интегритет от принуда, която накърнява правото му свободно да изповядва или избира религията или убежденията си по свой почин. Характерното за този престъпен състав е, че той брани психически и физически интегритет от принуда на религиозна основа, когато това нападение е от група хора, т.е. не от един извършител, а от тълпа. Поради високата степен на обществена опасност на такова деяние именно поради характеристиките на тълпата, законодателят е предвидил престъплението да е формално, на просто извършване, като то се счита довършено с простия факт на събирането на тълпата, без да е необходимо същата да е осъществила, нито дори да е започнала нападението над лице или група от хора или върху техни имоти поради тяхната религиозна принадлежност.

Както беше посочено по-горе в наказателноправен смисъл тълпата е неопределено множество от хора (над 3-4 лица), обединени около една обща цел, като е възможно свободно и неограничено към нея да се присъединяват други хора. Три са формите на изпълнително деяние – участието, подбуждането и предвождането на такава тълпа. При предвождането на тълпа водещо е насочването на тълпата, а не нейното директно и пряко властническо разпореждане. При подбуждането се извършват действия, насочени към събирането или организирането на тълпата. Подбуждането се различава от предвождането по това, че при подбуждането основната цел е събирането или организирането на тълпата, а при предвождането – мотивирането на тълпата да осъществи противоправната си престъпна дейност. Участието в тълпата представлява присъствието на мястото на събиране на тълпата и споделянето на общата престъпна цел, с която тълпата се е събрала. Предвидени са и по-тежко наказуеми квалифицирани състави (ако са въоръжени и ако е последвала тежка телесна повреда или смърт).

Чл. 166 от НК предвижда, че всяко наказателноотговорно лице, което образува политическа организация на религиозна основа или което чрез слово, печат, действие или по друг начин използува църквата или религията за пропаганда против държавната власт или нейните мероприятия, се наказва с ЛОС до три години, ако не подлежи на по-тежко наказание. Нормата на чл. 166 от НК е единствената норма от Раздел II на Глава III от НК, която не произтича пряко и не е призвана пряко да брани прогласеното в чл. 18 от ВДПЧ и в чл. 18 от МПГПП право на свобода на изповеданията. Нормата има специфичен исторически контекст, доколкото е съобразена с особеностите на националното-историческото ни развитие. Тя е продиктувана от необходимостта формираната от народа светска държавна власт да бъде разграничена от която и да било религия. Образуването на политически партии на религиозна основа би могло да доведе до изкривяване на определения от Конституцията политически модел и оттам да подменяне волята на суверена досежно реда и формата на управление на създаденото от него държавно формирование. Изхождайки от посочените специфики на защитаваната обществена ценност, мястото на нормата на чл. 166 от НК би се определило в глава първа от Особената част на НК, тъй като тази норма пряко брани създадения в държавата ред на управление. Има и аргументи в обратната посока, тъй като правото на религиозна свобода не е неограничено, а нормата защитава чрез средствата на наказателното право създадените от Конституцията ограничения в свободното изповядване на религията. В този смисъл нормата би могла да се разглежда в контекста на допусната в т. 3 на чл. 18 от МПГПП възможност свободата на изповеданията да подлежи на такива ограничения, които са необходими за защита на обществената сигурност и ред, и индиректно на основните права и свободи на другите, в това число и правото им на свободно самоопределение и самоорганизация на държавната власт.

Престъплението може да бъде извършено при форма на вината – пряк умисъл, тъй като формирането на конкретна партийна идеология винаги би било съзнателен волеви акт. Две са формите на изпълнителното деяние - образуване на политическа партия на религиозна основа и използването на църквата или религията за пропаганда против държавната власт или нейните мероприятия. Известни затруднения създава определянето на обхвата на първото изпълнително деяние – кога ще се счете, че политическата партия е образувана? Учредяването и регистрацията на политическите партии е предмет на регламентация в Закона за политически партии (ЗПП). Съгласно специалната уредба политическата партия се образува на учредително събрание, на което се приема устава на партията, но тя придобива качество на юридическо лице от деня на вписването й в регистъра на политическите партии в СГС. Изпълнителното деяние ще се счита за извършено в момента на приключването на учредителното събрание на партията. Възниква и въпросът, ако в последствие с влязъл в сила акт на съда се установи, че учредителното събрание не е законно (по аргум. от чл. 12, ал. 2 от ЗПП), ще бъде ли осъществен съставът на престъплението по чл. 166 от НК и ще е налице ли годен опит към него?

Създадената организация няма за цел да извършва други дискриминационни престъпления, а да осъществява една правомерна дейност. Престъплението по чл. 166 от НК следва да се определи като резултатно престъпление, като съставомерният резултат е образуването на политическата партия и тя да е на религиозна основа. Следва да се съобрази и тълкуването, дадено от Конституционния съд в Решение № 4 от 21 април 1992 г. по к.д. № 1/91 г. Втората форма на изпълнителното деяние е използването на църквата или религията за пропаганда против държавната власт или нейните мероприятия. Това престъпление е субсидиарно спрямо състава на престъплението по чл. 108 от НК.[28]

При анализа на наказателноправната защита на свободата на изповеданията, прави впечатление, че българският законодател не е предвидил наказателноправна защита на правото на родителите/ настойниците да осигурят религиозно и морално възпитание на своите деца съобразно собствените си убеждения, прогласено в т. 4 на чл. 18 от МПГПП. Този въпрос е доста сложен от гледна точка на това доколко това право на родителите не засяга и не накърнява правата и свободите на останалите граждани.

Въпреки деликатната материя, обаче, би могло да се направи предложение de lege ferenda да се криминализира като квалифициран състав на чл. 165, ал. 1 и ал.2 накърняването на свободата на изповядване на религията, когато е осъществено по отношение на малолетно или непълнолетно лице.

Защита на равенството на хората и на свободата на изповеданията е приоритет не само на универсалните механизми на ООН, но и на Европейския съюз. От значение е Директивата на Съвета на ЕС № 2000/43/СЕ за равно третиране на лицата, което означава отсъствие на пряка и непряка дискриминация, основана на расов признак или етнически произход, макар тя да не съдържа стандарти, приложими в областта на наказателното правно и наказателните процедури. Въпреки че директивите срещу дискриминация, приети в ЕС, не обвързват държавите-членки да преследват дискриминационните действия по силата на наказателното право, с Рамково решение 2008/913/ПВР на Съвета от 28 ноември 2008 г., относно борбата с определени форми и прояви на расизъм и ксенофобия посредством наказателното право, всички държави-членки на ЕС се задължават да въведат наказателни санкции по отношение на актове на подбуждане към насилие или омраза, на основата на раса, цвят на кожата, произход, религия или убеждения, национална или етническа принадлежност.

Агенцията на Европейския съюз за основните права (FRA) публикува два доклада, посветени на мотивираните от омраза престъпления, които съвкупно предоставят сравнителен анализ на действащата законодателна рамка, индивидуални преживявания на жертви на престъпления, мотивирани от предразсъдъци и информация за състоянието на официалните механизми за събиране на данни в 27-те държави членки на ЕС.[29] В тях е определен 3 % дял на престъпленията от омраза в България спрямо общия брой на такива престъпления, извършени във всички страни от Европейския съюз, като обект на тези престъпления според Агенцията в България са представителите на ромските малцинства.[30]

Важно за криминологическата характеристика на тези престъпни посегателства е да се отбележи развиваща се в последно време тенденция за излизане от обичайни профил на престъпленията, при който извършителят принадлежи към мнозинството, а пострадалото лице – към малцинството. В последните няколко години, не само в България, но и в Европа, зачестиха случаите, при които извършителят на престъплението от омраза е от малцинствена група, а пострадалото лице – от мнозинството. Това е една интересна и необичайна тенденция, която й трябва да бъде обследвана и да бъде извършен криминологически анализ, за да бъде осъвременена криминологическата характеристика на този вид престъпления с оглед по-нататъшна преценка на необходимостта от промени в превантивната политика на държавата.

Изключително тревожни в този контекст са констатациите и на доклада "Пропускайки същественото: липса на адекватно разследване на престъпления от омраза в България" на неправителствената организация Амнести Интернешънъл, представен в началото на 2015 г., съгласно който „България се е провалила в разследването на престъпленията от омраза, като така подхранва страха, дискриминацията и насилието, а жертвите не се съобщават на властите, тъй като не им се вярва.”[31]Констатациите в доклада се основават на обстоятелството, че въпреки наличието на съответно законодателство, запретяващо престъпленията от омраза, „властите не разграничават отделните престъпления и не провеждат адекватни разследвания, в резултат на което повдигат обвинения за престъпления от хулигански подбуди, които са по-лесно доказуеми, но с по-леки последствия за извършителите. Това се дължи отчасти на факта, че много от служителите нямат необходимите знания и опит да приложат на практика съществуващите закони. Често органите на властта пренебрегват наличието на дискриминационни елементи.”[32]

Интерес представлява динамиката на тези престъпления в България. Според Доклада от проведено криминологично изследване на тема „Престъпления, извършени от омраза (расова, национална, етническа и религиозна)” на Върховна касационна прокуратура,[33] за периода 2007–2011 г. полицията е регистрирала общо 115 престъпления от омраза, от които 32 - против изповеданията. Съпоставката на данните в този доклад е показала следните съотношения за престъпленията против изповеданията:

Наказателноправната защита на равенството на гражданите и на свободата на изповеданията, макар съответстваща на поставените стандарти от универсалните механизми за защита на правата на човека на ООН, не води до ефективни резултати в разкриването, разследването и наказването на престъпленията от омраза. Устойчивостта на регистрираните данни в официалните статистики, ниският брой на регистрираните престъпления и още по-ниският брой на образуваните досъдебни производства и на внесените в съда обвинения за тези престъпления на фона на изследванията за латентния характер на тази престъпна дейност, говорят недвусмислено за констатирани проблеми в дейностите на разследващите органи.

Това води до неуспех в планирането и провеждането на наказателната политика на държавата за противодействие на това девиантно поведение. Изпълнителната власт трябва да предприеме необходимите фактически мерки за подобряването на дейността по разкриване и разследване на престъпленията от омраза.  Същевременно следва да се отбележи като положителна мярка включването на антидискриминационния модул на обучение на младите магистрати.

Няма как да се очаква, че една наказателна политика ще е успешна, ако не се съчетава с мерки по нейното прилагане. Необходимо е да се предприемат съответни действия и по осигуряването на превенция чрез съпътстващи наказателната репресия способи. Държавата следва да провежда активна и целенасочена социално-икономическата превенция на тези отрицателни социални явления чрез въздействие върху правното съзнание и изграждане на правната култура на гражданите.[34] „Юридическата отговорност е много важна, но не единствена възможност за противодействие на различните форми на социална девиация, върху разпространението и ограничаването им огромно влияние оказва не само законодателството, но и онези форми на правно съзнание, които мотивират девиантното или правомерното поведение.”[35]

Държавата чрез нейните институции трябва да положи най-напред усилия за подобряване на образователните програми на подрастващите чрез включване на дисциплини за придобиване на правни познания и за формиране на социално значими нагласи и поведения, за социално включване на отделните религиозно или идеологически обособени групи в светския социален живот и за повишаване на правната им култура чрез осигуряване на широки възможности за получаване на правнозначими знания от автентични източници. Това е бавен и труден процес, но от първостепенно значение за преодоляване на дефицитните нагласи у обществото относно равенството на хората и правото им на свободно изповядване на избрана от тях религия.